Происхождение права: основные теории.

Возникновение государства и права было обусловлено трансформацией родоплеменной организации общества, прошло несколько этапов: 1. Перерастание первобытных обычаев в правовые, то есть санкционирование их государством. На ранних этапах существования государства обычное право представляло собой почти все право данного общества, в дальнейшем оно постепенно вытесняется позитивным (писаным) правом. 2. Правотворчество, то есть установление новых правовых норм. 3. Создание правовых прецедентов. Прецедент – это конкретное судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, за которым государством признается общеобязательный характер для решения аналогичных дел в будущем. 4. Заимствование правовых норм происходит в виде добровольного использования правового опыта других стран (рецепция) и распространения в колониях права метрополий (экспансия) .
Родоплеменную организацию общества характеризуют два основных признака :
Наличие потестарной власти, не имеющей политического характера. Она принадлежала вождям, предводителям либо совету старейшин и опиралась на личный авторитет.
Существование специфических норм первобытного общества, получивших в теории права название «мононормы».
Социальные нормы первобытного общества обеспечивали существование присваивающей экономики и продолжение рода. Они регулировали определённые способы добывания пищи и брачно-семейные отношения. Формами выражения таких норм выступали обычаи, традиции, ритуалы, обряды и мифы, которые закрепляли правила поведения членов рода в различных ситуациях.
В историческом аспекте праву как главному регулятору общественных отношений предшествовали в их собирательном значении – обычаи .
Развитие первобытного общества занимает несколько периодов, а именно, здесь мы говорим о: 1). периоде присваивающей экономики, 2 периоде производящей экономики. Первобытное общество характеризуется невысоким уровнем развития, поскольку экономическая основа его носила присваивающий характер. Итак, первобытнообщинный строй является древним типом коллективного или кооперативного производства. Он определяется началом формирования трудовых навыков, примитивными орудиями труда.
Однако род являлся не просто семьей, а семейно-производственным союзом людей на таких основах, как кровное или предполагаемое родство, коллективный труд, совместное потребление, общая собственность и социальное равенство. Именно на этих принципах и были основаны социальные нормы первобытного общества. Вместе с человеческим обществом осуществляется возникновение социальности власти в качестве его неотъемлемого и необходимого элемента.
Итак, в первобытном обществе осуществлялось действие определенных правил поведения – социальных норм. Характерные признаки первобытных обычаев были представлены: 1 их источником был род, они являлись выражением его воли и интересов; 2 они действовали благодаря привычке, исполнялись на добровольной основе, а в случае необходимости их соблюдение обеспечивал весь род. Специальные органы, охраняющие незыблемость обычаев, отсутствовали. При надобности к нарушителям обычаев осуществлялось применение убеждения, а также и принуждения; 3 в то время отсутствовало различие между правами и обязанностями членов родового общества: права воспринималось в качестве обязанности, а обязанность – в качестве права. Проблема трансформации родового строя подробно исследовалась Ф. Энгельсом. Энгельс обращается по большей части к экономическим изменениям, которые и сформировали социальные институты семьи, государства, права и частной собственности . Соответственно, этот процесс повлек за собой усложнений и расширение социальных правовых норм общества.
Другой важный фактор представлен переходом к производящей экономике, он означал появление нового типа общественных отношений, а значит, возникла потребность в новых способах регулирования. Отношения собственности должны были быть закреплены и защищены. Именно так шел процесс трансформации и расщепления мононорм на собственно правовые нормы. Наконец, нельзя не отметить, что еще в эпоху родового строя начинается процесс формирования особого карательного аппарата. Это также повлияло на становление собственно права. Проблема генезиса и развития правовой системы связана также с проблемой генезиса и условий развития права. Право и правовая система представляет собой явление социального и исторического характера. Таким образом, проблема генезиса правовой системы всегда связана с историческим контекстом. Иными словами, правовая система – это «слепок» определенной исторической эпохи .
1.2 Возникновение права и государственности: причины и закономерности

Формирование государства и права берет свое начало в периоде постепенного разложения первобытного общества. В историческом аспекте праву как главному регулятору общественных отношений предшествовали в их собирательном значении – обычаи.
Выделяют следующие причины и предпосылки возникновения права:
1. Переход от экономики присваивающего характера к экономике производящего характера;
2. Разделение труда (выделение скотоводства, отделение ремесла от земледелия, появление особого класса людей – купцов);
3. Появление избыточного продукта, которое повлекло за собой имущественное расслоение общества;
4. Появление частной собственности на орудия и продукты труда, что повлекло социально–классовое расслоение общества .
Закономерности появления государства возможно выделить и некоторые общие, а именно:
1) Необходимость в том, что совершенствовать систему государственного управления, которая, в свою очередь, связана с процессом его постепенного усложнения;
2) Необходимость в том, чтобы были организованы крупные общественные работы, для этого следовало объединять большие массы людей;
3) Необходимость в создании аппарата для подавления сопротивления тех классов, которые подвергались по тем или иным аспектам угнетению и притеснению;
4) Необходимость вести войны, в частности, завоевательные – за ресурсы и территории .
Далее необходимо выделить те подходы к возникновению государства, которые сформировались.
В первую очередь, это цивилизационный подход, согласно которому государство есть продукт закономерного исторического развития, по мере того, как общество, культура, общественное сознание развивались, рождается потребность в государстве как упорядоченной системе. Цивилизационный стремится найти общие закономерности исторического процесса, на фундаменте общих черт политической, духовной и материальной культуры.
Но все же, в рамках цивилизационного подхода признается, что есть географические различия, историческая специфика, соответственно, в полной мере отождествлять процесс возникновения государства в разных странах невозможно. Исследователями выделены три типа цивилизации, которым соответствуют и типы государственности.
В первую очередь, это те народы, которые лишены идеи развития, то есть, они пребывают вне исторического времени. Например, это первобытное состояние, связанное с адаптацией, повтором традиций и системой табу. Этот цивилизационный тип есть и сейчас, он сохранился в быте отдельных племен Австралии, Африки, Сибири, Америки.
Восточный (циклический характер развития). Этот тип отличается такими чертами, как синтез прошлого и настоящего, сохранение приоритета религии. Ярко выраженные классовые различия тут отсутствуют, то же касается и института частной собственности. Другая характерная деталь – это кастовые общины, не связанные друг с другом, но при этом, опирающиеся на сильную централизованную власть. Процесс развития в таких обществах обладает замедленным циклическим характером.